Ainoa González
Abogado / División Laboral, Bufete Barrilero y Asociados
Resumen
El pago de salarios fuera de nómina o en «sobre» muy habitual en el pasado sigue constituyendo una costumbre frecuente en determinados sectores y ámbitos territoriales. No obstante, en muchas ocasiones, el empresario desconoce la totalidad de riesgos y conflictos que conlleva este tipo de prácticas. Además de los riesgos fiscales y de Seguridad Social que todos conocemos, el pago de salarios «fuera de nómina» conlleva otra serie de problemas y responsabilidades que no suelen preverse inicialmente. Así las cosas, conviene tener en cuenta todos los riesgos que este tipo actuación puede conllevar pues puede estarse incurriendo en responsabilidades no deseadas, evidenciando incluso responsabilidades de índole penal.
Introducción.-
Aún cuando en los últimos años ha venido dejando de ser habitual, parece que siguen existiendo sectores y áreas geográficas en las que sigue resultando una práctica muy común que la retribución de los trabajadores se divida en el salario que viene reflejado en nómina y el llamado salario «fuera de nómina» o en «sobre». Coloquialmente se denomina así a las cantidades percibidas por los trabajadores que no quedan reflejadas en su recibo salarial y que, no respondiendo a conceptos extrasalariales, no son comunicadas por el pagador ni a Hacienda ni a la Seguridad Social. Dichas retribuciones, en ocasiones, responden a cantidades fijas pactadas de antemano y, en otras, es la forma en la que determinados empleadores abonan incentivos, primas o compensan la realización de horas extraordinarias, etc..
Desde una perspectiva empresarial, tanto a nivel fiscal como de Seguridad Social y laboral, el pago de parte del salario de esta forma, no sólo genera ciertos riesgos que todos conocemos, sino también otra serie de problemas que no suelen preverse inicialmente. Así las cosas, conviene tener en cuenta todos los riesgos que este tipo actuación puede conllevar pues puede estarse incurriendo en responsabilidades no deseadas, evidenciando incluso responsabilidades de índole penal.
II.- Los riesgos más conocidos
Contingencias fiscales derivadas de la ausencia de retención.-
Una de las derivadas de pagar el salario «fuera de nómina» es su no declaración ante Hacienda y la ausencia de retención por parte del empresario que incumple con aquella obligación. Este incumplimiento en materia tributaria puede conllevar para el empresario uno de los riesgos más conocidos, la apertura de expedientes sancionadores con levantamiento de actas de liquidación por los importes no retenidos dentro del plazo de prescripción de 4 años, juntos con sus intereses y recargos, además de actas de infracción.
Contingencias de Seguridad Social derivadas de la ausencia de cotización.-
Con respecto a la incidencia en materia de Seguridad Social, las cantidades «no reflejadas en nómina» en tanto en cuanto no quedan incluidas en las bases de cotización comunicadas a la Tesorería General de la Seguridad Social, suponen una infracotización salvo que el salario que fue reflejado en la nómina, e incluido en la base de cotización, supere la base máxima establecida en los Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio (pj. 3.425,70 € para el año 2013). Como consecuencia de lo anterior, los pagos «fuera de nómina» generan una contingencia por el importe de las cuotas dejadas de ingresar por dichas cantidades más recargos, durante los 4 años siguientes. El empresario deberá abonar entonces, no sólo el importe de la cuota empresarial que no ingresó en su día, sino también el importe a la cuota obrera que irá a su cargo, al no haberla detraído del salario en el momento del pago al trabajador, tal y como ordena el art. 230 apartado b) de la LGSS.
Por otra parte, la falta de declaración de las bases de cotización reales a la Tesorería General de la Seguridad Social puede conllevar también la imposición de sanciones derivadas de infracciones en materia de Seguridad Social. En concreto, se considera que es una infracción muy grave la falta de ingreso de cuotas, salvo que se haya realizado la correspondiente declaración de las bases correctas en los boletines de cotización, lo que no suele ocurrir cuando se abonan los salarios de esta forma. Tras la reforma de Julio de 2012, las sanciones oscilan entre un importe equivalente al 100,01% del importe de las cuotas dejadas de ingresar, incluidos recargos, intereses y costas hasta el 150% de las mismas.
III.- Los riesgos menos conocidos
La Responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones derivada de la infracotización
Si bien las anteriores consecuencias son comúnmente conocidas, no lo es tanto la llamada responsabilidad en orden a las prestaciones prevista en el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Dicha responsabilidad es una consecuencia que puede derivarse de aquella infracotización:
«Artículo 126 Responsabilidad en orden a las prestaciones
1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.
2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.
[……..]»
Con base en aquel precepto, el antiguo art. 94 apartado 2º de la antigua Ley de Bases de la Seguridad Social y el amplio desarrollo jurisprudencial que se ha realizado de los mismos, cabe imputar la responsabilidad en el pago de las prestaciones de Seguridad Social al empresario que ha incurrido en infracotización, además de en otros supuestos como falta de afiliación, alta y cotización. Esto significa que una de las consecuencias que puede generar el pago salarial «fuera de nómina» es que, producido el hecho causante de una prestación a favor de un trabajador que ha venido percibiendo parte de su salario de aquella forma, se pueda declarar una responsabilidad empresarial en el pago de dicha prestación (pj. desempleo, jubilación, incapacidad permanente, etc).
La falta de cotización que se origina al no declarar el salario real puede afectar a las bases reguladoras con las que la Seguridad Social calcula las prestaciones a los trabajadores. Las mismas serán inferiores al no haber integrado en las bases de cotización declaradas por el empresario las cantidades pagadas de aquella forma. Acreditada la realidad, bien de oficio por la Inspección de trabajo o por denuncia o reclamación del propio trabajador y bajo el principio de automaticidad de las prestaciones, la prestación que correspondería al empleado sería la que resultaría de haber ingresado dichas cotizaciones. En estos casos, probado el incumplimiento empresarial, los Tribunales vienen declarando la responsabilidad del empresario por la parte de la prestación correspondiente a la cuantía no cotizada, debiendo ingresar el correspondiente capital coste pensión en el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Este riesgo, no conocido habitualmente, suele comportar importantes cuantías económicas en la medida que puede suponer el pago de un capital por cuantías de pensiones vitalicias y no desaparece transcurridos los 4 años de plazo de prescripción para la reclamación de las cuotas no ingresadas, pues puede reclamarse con el devengo de la prestación.
Problemas relativos a la gestión del momento de la extinción de la relación laboral.-
La problemática del pago del salario «fuera de nómina» puede ir más allá de los incumplimientos en materia de Seguridad Social y Hacienda. Hay que tener en cuenta que las cantidades abonadas forman parte del salario del trabajador en la medida que, aunque no estén «oficializadas», se abonan en contraprestación por el trabajo realizado. Es por ello que las mismas deberían tenerse en cuenta para el cálculo de indemnizaciones, lo que suele provocar un punto de conflicto en la relación entre empresario y trabajador. En muchas ocasiones, durante la relación laboral existe un consentimiento (incluso, a veces, exigencia) por parte del trabajador con respecto al pago de parte del salario en «sobre». Pensemos que, aunque a largo plazo no le resulta beneficioso, pues puede ver gravemente perjudicadas sus prestaciones futuras, a corto plazo el salario abonado de esta forma supone un ingreso neto mayor que si dichas cantidades se incluyeran debidamente en el recibo salarial. No obstante, en caso de extinción de la relación entre las partes de forma conflictiva, el salario «fuera de nómina» constituye uno de los puntos de ese conflicto. A día de hoy y como consecuencia del escenario económico en el que nos encontramos, la mayoría de los empresarios se están viendo obligados a tener que reestructurar sus plantillas, extinguiendo relaciones laborales como consecuencia de tener que amortizar puestos de trabajo por causas económicas, productivas, organizativas y técnicas. Dichas extinciones se encuadran en el llamado despido objetivo, individual o colectivo (ERE). Dicha modalidad de extinción es muy formalista de tal forma que, aun existiendo causa, la inobservancia de alguno de los requisitos formales exigidos determina la improcedencia de dicha extinción. Uno de dichos requisitos es la puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades en el momento de la comunicación de la extinción. El incumplimiento de esta obligación, incluido el cálculo erróneo y no excusable de dicha indemnización, determina el fracaso de la procedencia de dicho despido aunque existieran causas para proceder al mismo. Así las cosas, en momentos como la extinción del contrato, el pago de salario «fuera de nómina» genera importantes problemas jurídicos pues, o se tiene en cuenta en el cálculo de la indemnización, lo que supone un reconocimiento indirecto de su existencia, o se omite, lo que puede determinar que el trabajador solicite judicialmente que se le reconozca aquel salario superior. Acreditada la existencia del salario superior judicialmente, el despido se calificará como improcedente y podrán generar las demás consecuencias de las que estamos hablando.
Este tipo de complicaciones no suelen preverse cuando se procede al pago de parte de salario en «sobre» y generan situaciones de mucha tensión jurídica ante la toma y ejecución de decisiones difíciles como la necesidad de proceder a una reestructuración de plantilla.
Otros riesgos para su toma en consideración: el delito de blanqueo de capitales.
Finalmente no podemos perder de vista otras consecuencias de suma importancia para el empresario. El pago de salarios «fuera de nómina» suele producirse en aquellos sectores en los que la operativa mercantil conlleva que se genere dinero no declarado fiscalmente. La entrega de ese dinero a los trabajadores como parte de su salario, lo pone en circulación lo que podría poner en evidencia una situación de blanqueo de capitales.
El blanqueo de capitales consiste en toda actividad que busca «legalizar» recursos financieros obtenidos de una actividad delictiva, habiéndose entendido que dicha actividad tendría que estar relacionada con temas de narcotráfico, terrorismo, crimen organizado, etc. No obstante, a raíz de la Ley 10/2010, de 18 de Abril sobre Prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y de sentencias como la dictada en el caso Ballena Blanca del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2012, se considera como actividad delictiva a efectos de obtención de aquellos fondos, el delito fiscal. Como consecuencia de lo anterior, cuando la cuota defraudada asciende a más de 120.000 euros, cabe incurrir no sólo en un delito fiscal sino también en un delito de blanqueo de capitales. La entrega de dichas cantidades a los trabajadores como parte de su salario puede significar poner en circulación fondos indebidamente obtenidos.
III.- Conclusiones
El pago de salarios «fuera de nómina» o en «sobre» constituye una práctica ilícita que si bien ha ido desapareciendo en los últimos años no sólo sigue manteniéndose en determinados sectores sino que puede resurgir como consecuencia de la crisis económica. No obstante, en muchas ocasiones se adopta esta decisión sin pleno conocimiento de la totalidad de riesgos que conlleva, convirtiéndose la misma en un problema futuro para el empresario más importante de lo que previó. A las consecuencias habitualmente conocidas de actas de liquidación e infracción de Hacienda y Seguridad Social, hay que sumar otras, en ocasiones, más gravosas que conllevan riesgos mucho más importantes que los que habitualmente se conocen y que perviven más allá de los 4 años de prescripción de las obligaciones de ingreso de retenciones y cuotas de la Seguridad Social. Es por ello que, sin perjuicio de las rechazables consecuencias macroeconómicas y sociales derivadas de esta actuación, habida cuenta de sus riesgos, sus supuestos «beneficios» no son tales.
