DEMOCRACIA ES CUANDO LLAMAN A LA PUERTA A LAS SEIS DE LA MAÑANA Y TIENES LA CERTEZA DE QUE SE TRATA DEL LECHERO. (Winston Churchill)
La reciente modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que atribuye la condición de sujeto pasivo de este impuesto a las sociedades civiles con objeto mercantil, es el ejemplo paradigmático de lo que funciona bien y no debía de ser cambiado.
Los centros directivos del Ministerio de Hacienda se olvidaron de que las sociedades civiles son frecuentemente comunidades de bienes. O dicho de otro modo, la Comunidad de bienes, atiende al derecho real de propiedad compartido entre varios sujetos. Y la sociedad civil atiende a la voluntad de intervenir en el tráfico económico, obligándose dos o más persona a poner en común dinero bienes o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias. La comunidad de bienes pone el foco en una cuestión objetiva: la titularidad múltiple del derecho real. La sociedad civil pone el foco en una cuestión subjetiva: el ánimo de asociarse, la afectio societatis. La primera nace de la ley o de hechos jurídicos como la herencia o disolución de la sociedad de gananciales o de los contratos. La segunda sólo nace de los contratos.
El Tribunal Supremo (por todas, STS 13/11/1995) ya señaló en múltiples sentencias que una misma situación fáctica, según el prisma con el que se le observe, puede consistir en una comunidad de bienes o en una sociedad civil: la CB es esencialmente objetiva y estática. La sociedad civil es subjetiva y dinámica. Distinguirlas como tipos taxativamente distintos es como ponerle puertas al campo. Esto último, ponerle puertas al campo, es lo que viene haciendo la Dirección General de Tributos con manifiesto abuso de la publicación de consultas vinculantes.
Pongamos que Lola y Tino constituyeron una comunidad de bienes para explotar una cafetería en alquiler. Deconstruyeron el acrónimo y le llaman LoLatino. La DGT, consciente de la malhadada reforma, dirá que no tienen que someter la CB a tributar por el Impuesto sobre Sociedades porque ello es sólo para sociedades civiles. Para las CB existentes el Ministerio aplica el principio del Nomen Iuris: así te llamas, eso eres. Pero una cafetería explotada en un bajo en régimen de alquiler es básicamente una sociedad civil con objeto mercantil. A partir de ahora, a quienes quieran imitar a Lola y Tino, el Ministerio aplicará el principio de calificación: los contratos son lo que son y no como las partes lo denominen. Lola y Tino no heredan el bajo en el que existe la cafetería (supuesto claro de CB); se asocian para explotarla; además en alquiler: quedan solidariamente obligados al pago de la renta. Y como sacan un NIF, la sociedad no será secreta…
Ahora fíjense en estos nuevos Lola y Tino: tributarán por el IS. Como sujetos pasivos del IS no podrán tributar en módulos: serán expulsados de dicho régimen. Deberán liquidar el IVA general. Si fueran minoristas en lugar de hosteleros también serían expulsados del régimen de recargo de equivalencia. Y quedarán obligados a ser notificados por la AEAT por métodos electrónicos. Si Lola y Tino no entran en su buzón virtual y desatienden un requerimiento de información serán sancionados por infracción simple hasta 1.500 euros. Además llevarán contabilidad con arreglo al Código de Comercio, depositarán sus cuentas anuales en el Registro Mercantil y practicarán sus liquidaciones trimestrales, en el mejor de los casos, en estimación directa simplificada. Pasarán de tener unos gastos de gestoría de 150 euros anuales a 1.000 euros anuales.
Y todo esto sin modificar un ápice la potencia recaudatoria del extinto régimen de atribución de rentas: efectivamente, antes, atribuyéndose las rentas por mitad en la base general la tributación resulta idéntica a la suma de liquidar el IS correspondiente a las PYMES y luego el reparto de los beneficios en la base del ahorro.
El dislate no termina aquí, en la desigualdad entre las comunidades preexistentes y las de nueva creación, a las que se les exigirá sacar un NIF ‘J’, correspondiente a sociedades civiles. Como la clasificación CB-Sociedad Civil es habitualmente imposible porque lo uno no excluye a lo otro, la Dirección General de Tributos pretende ordenar a golpe de casuística, publicando un trufado de consultas contradictorias en sus términos. Así la CV-2376-15 de 28/07/2015, afirma que un graduado social y un abogado, que constituyeron una CB en 2004, no tributan por el IS (principio del nomen iuris). En el mismo sentido la CV-2377-15 de 28/07/2015, una sociedad civil que desarrolla actividad profesional no tributa por el IS porque las actividades profesionales no constituyen objeto mercantil. En sentido contrario la CV-2412-15 de 30/07/2015, una sociedad civil cuya actividad consiste en asesoramiento fiscal y contable, sí tributará por el IS. O la CV-2727 de 22/09/2015, sociedad civil que desarrolla la actividad de asesoramiento laboral, no tributa en el IS porque no es objeto mercantil. Igualmente la CV-2775-15 de 25/09/2015: Sociedad civil asesoría labora: no tributan por el IS. Per hete ahí que la CV-2810-15 relativa a una sociedad Civil que desarrolla asesoría fiscal y llevanza de contabilidad sí tributa por el IS. De nuevo en sentido contrario, la CV-3547-15, sociedad civil cuya actividad son la prestación de servicios de asesoría administrativa, contable, fiscal y laboral, no tributa por el IS. O esta otra, que confunde el objeto mercantil con la efectiva realización de una actividad económica: la CV-2431-15, sociedad civil que desarrolla actividad de inversión en instrumentos financieros, no tributa en el IS porque desarrolla una ‘actividad de mera titularidad’ (sic).
Parecería que el Centro directivo está emulando la ‘common law’ anglosajona: ese derecho no codificado, que se desarrolla a medio de los principios hermenéuticos que se van creando por la jurisprudencia de los tribunales. Pero la DGT no es un tribunal, es administración pública y nuestro sistema legal es continental y napoleónico: está codificado. Si la DGT quiere emular a los ingleses, en materia de impuestos donde rige el principio de legalidad, pues los tributos están predeterminados por la Ley escrita, taxativa y previa a su exacción, entonces mejor haría en recordar la frase de Winston Churchill con la que titulo esta entrada: Democracia es cuando llaman a la puerta a las seis de la mañana y tienes la certeza de que se trata del lechero. Churchill alude a la tradición británica del reparto en madrugada de la prensa escrita y de la leche del día, para explicar el imperio de la Ley: en Inglaterra está prohibido el registro o la detención domiciliaria antes de la salida del sol, ni con orden judicial: entonces por fuerza se trata del lechero. Pues los impuestos también son así: tienen que ser establecidos por norma de rango legal, taxativa y tipificada, sin que la analogía pueda extender sus elementos esenciales. Justo lo contrario de lo que sucede aquí, donde una mala ley que nunca debió ser aprobada, será permanentemente interpretada por un centro directivo de la administración tributaria produciendo una inadmisible inseguridad jurídica en el ámbito tributario.
Les animo a exigir la derogación de esta malhadada reforma. Exíjanselo a su corporación profesional. Exíjanselo a su representantes políticos: dejen tranquilos a Lola y Tino. La legislatura que se abre será más permeable a los deseos ciudadanos pues se abre un tiempo nuevo de pactos y acuerdos que entierra definitivamente los rodillos de uno u otro signo con que se legisló en tiempos pasados. Recuerden esta otra frase de Ives Montand, el comprometido actor y cantante de origen italofrancés, que tan bien complementa la anterior de Churchill: “Si usted no se ocupa de la política, la política se acabará ocupando de usted”.
Así pues, ocúpese usted de la política… para que esta no le haga un roto.
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