RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: FUMATA NEGRA

Javier Gómez Taboada
Abogado tributarista y miembro del Consejo de la Asociación de Asesores Fiscales

Desde hace varios años suscribo semanalmente una tribuna en el suplemento económico de los diarios “La Región” y “Atlántico” que, bajo el título de “soliloquios tributarios”, me sirve de válvula de escape para denunciar (léase, ejercitar el tan carpetovetónico derecho al pataleo) las disfunciones y/o patologías que nos brinda nuestro sistema impositivo. En una de ellas, en el otoño de 2011, me hacía eco de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, trayendo a colación otra del TSJ-Asturias, declaraba la deducibilidad fiscal en el Impuesto sobre Sociedades (IS) de la retribución satisfecha al administrador aun en aquellos casos (como era el enjuiciado, en el que, además, tal cargo era desempeñado por su accionista cuasiúnico) en los que los estatutos sociales no previeran el carácter remunerado de sus funciones.

Y el caso es que en aquel artículo, gráficamente titulado “Una luz al final del túnel”, me congratulaba de ese pronunciamiento de nuestro TSJ pues venía a suponer (o eso parecía entonces) un punto de inflexión en la, así denominada, “doctrina Mahou”: la interpretación que desde hace cinco años acuñó el Tribunal Supremo (TS) y que toma el nombre de la empresa cervecera que protagonizó la primera sentencia en la que se expuso ese parecer. En síntesis, lo que esta doctrina supuso -y supone- fue un muy sensible endurecimiento de las condiciones necesarias para que la retribución satisfecha a los administradores sea considerada gasto fiscal en el IS, lo que, aderezado con la llamada teoría del “vínculo” (si el directivo es también administrador/socio, su relación es exclusivamente mercantil y no laboral), ha venido a complicar sobremanera (y, lo que es peor, también quizá innecesariamente) la vida societaria y estatutaria de todo un universo de PYMEs, y no tan PYMEs, que, desde entonces, se han visto obligadas a repasar y reestructurar sus órganos de administración y sus consiguientes políticas retributivas.

Fue, como digo, el TSJ-Galicia el que vino a encender la llama de la esperanza en ese complejo escenario, siendo así que todo parecía apuntar que se iba a introducir cierto grado de flexibilidad en el planteamiento inicial del TS, siendo a este respecto especialmente interesante el argumento esgrimido por aquél cuando señalaba que la previsión estatutaria relativa a la remuneración del órgano de administración no es “una exigencia formal carente de finalidad, que se agote en sí misma, sino que se trata de un requisito que tiene una finalidad garantista de los titulares de participaciones sociales actuales o los que en el futuro puedan tener tal condición. Y, en este sentido, del expediente administrativo se sigue sin dificultad la estructura estrictamente familiar de la mercantil demandante en la cual el administrador tiene una mayoría tal que, sin el menor inconveniente, podría acomodar los estatutos sociales a su criterio. (…), siendo de añadir que no consta elemento alguno de impugnación por parte de accionistas minoritarios, a la hora de aprobar las cuentas anuales que permitan significar que aquella garantía de la situación de los actuales accionistas -(…)- quede en entredicho por las retribuciones que, como tal, percibe el administrador”.

Sin embargo, lo cierto es que la esperanza que alentó esa interesante sentencia del TSJ-Galicia ha resultado efímera, y es que el TS en su sentencia del pasado 26 de septiembre (ver aquí) ha estimado el recurso que la Agencia Tributaria (AEAT) interpuso contra aq uella. Y, así, pese a la muy fundada y armada argumentación esgrimida por la defensa del contribuyente, que tal parecía ser capaz de acorralar las tesis sostenidas por la AEAT a la que le achacaba “una completa confesión conceptual” que -entre otros extremos- abocaría a una sobreimposición (lo que no es gasto fiscal en la sociedad, sigue siendo ingreso gravable en la persona física), el TS se ha mostrado imperturbable. En efecto, retomando los argumentos de sus sentencias de noviembre de 2008 (las precursoras de la “doctrina Mahou”), se mantiene en sus trece desestimando uno por uno todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el contribuyente. A este respecto, baste apuntar que la Dirección General de Tributos, por su parte, se hace eco -una vez más- de esta interpretación en su reciente CV3158-13 del pasado 24 de octubre.

Termino: más allá del siempre obligado y respetuoso acatamiento de los pronunciamientos judiciales, cabe recordar que las sentencias del TS que han venido a conformar la “doctrina Mahou” han sido calificadas por voces tan autorizadas como la de Cándido Paz-Ares como “subjetivamente encomiables (…), pero ha de convenirse igualmente que resultan objetivamente perversas”. Y esa denunciada perversión, más allá de lo que pudiera resultar atribuible a su propia argumentación jurídica, también se ha proyectado sobre otras vertientes habida cuenta de que la alargada sombra del caso “Mahou” -tal y como ya tuve ocasión de señalar; (ver aquí) podría alcanzar a variopintos aspectos colaterales tales como, por ejemplo, la exención y bonificación de las empresas familiares en el Impuesto sobre el Patrimonio y el de Sucesiones y Donaciones, respectivamente, o a la eventual incidencia del IVA en la remuneración a los administradores, pasando por la propia calificación de ciertas sociedades como de mera tenencia con la consiguiente privación de la aplicación del benévolo régimen de PYMEs.

 

En fin, agárrense que vienen curvas.

 

 

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