La inaceptable vis expansiva del derecho penal del S XXI

Siempre pensé que quien roba un abrigo en unos grandes almacenes no agrava su delito ni comete otro adicional por usarlo para protegerse del frío enero. De hecho usarlo para ello parece el fin natural del robo. Y si el fin fuere venderlo, tampoco comete un nuevo delito: la receptación es un ilícito cometido sólo por quien a sabiendas de la comisión de un delito en el que no haya participado, ni aún a título de cómplice, recibe los efectos del mismo para su aprovechamiento posterior. De manera que el sujeto activo de la receptación es quien adquiere, no quien entrega.

Nada de esto sucede con el blanqueo. El delito de blanqueo es un perfecto paradigma de legislar en caliente: la caída de las Torres Gemelas produjo una reacción legislativa impulsada por los EUA con el objeto de atajar la financiación del terrorismo, que abocó en un tipo penal imperfecto, expansivo y perturbador.

Es imperfecto porque quien comete un delito fiscal y no ingresa la cuota resultante de la realización del hecho imponible, hace como quien robó el abrigo: pretende disfrutar de los efectos del delito. Pero he aquí que disfrutar de la cuota tributaria defraudada significa cometer otro delito distinto y suplementario a la defraudación tributaria. Sin embargo dice el artículo 301 del CP que “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes”

Es expansivo porque el delito de defraudación tributaria en su modalidad no agravada conlleva una pena de uno a cinco años, en tanto que el delito concurrente, de blanqueo, conlleva una pena que puede ascender a seis años. Las reglas comunes contenidas en el Libro Primero del Código Penal arrastran el delito menos grave al mas grave: la prescripción del delito fiscal, fijada en 5 años se extiende a 10 años, porque esa es la prescripción establecida para el blanqueo, penado con hasta seis años. Y la pena prevista para cuando esa cuota defraudada constituya autoblanqueo, “se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones” (art. 77.2 CP).

Es perturbador porque consiste en un tipo abierto, contrario al principio de non bis in idem (*), incompatible con la penalidad del autoblanqueo de la cuota tributaria, contrario al principio de tipicidad que deriva del principio establecido por Feuerbach el viejo, que impide castigar conductas que no estén definidas, escritas y tipificadas al tiempo de la comisión de los hechos. Esta nota perturbadora es común a otros tipos abiertos y ‘creaciones’recientes del derecho penal, entre las que sobresale el delito de odio, ejemplo paradigmático de tipificar penalmente un sentimiento que, por aborrecible que sea, no constituye una acción típica.

Esta inquietud, que sé compartida por una creciente corriente doctrinal me llevó a curiosear por sus consecuencias penitenciarias y entré en Eurostat para saber como evolucionan las estadísticas criminológicas en la Unión Europea.

Leyendo un sesudo y soporífero informe de Eurostat sobre money laundry, me encontré con esta asombrosa conclusión final:

“CONCLUSION:

The cost/benefit analysis of anti-money laundering regimes needs continuous efforts with the objective of being able to use it as an element for future policy development at EU level.

 As previously mentioned, the Commission’s long term aim is to draw up a cost/benefit analysis of antimoney laundering provisions. Article 33(1) of the Third Anti-Money Laundering Directive (23) requires Member States to review the effectiveness of their anti-money laundering provisions (i.e. how and to what degree they produce the desired effect). The Commission intends to support this effort by facilitating the sharing of approaches and best practice on the subject.”

 En otras palabras, El análisis de costo / beneficio de las regulaciones contra el lavado de dinero requiere esfuerzos continuos con el objetivo de poder utilizarlo como un elemento para el desarrollo futuro de legislación a nivel de la UE.

Este comentario aparentemente tan trivial, resulta extraordinariamente ilustrativo de la progresiva utilización de técnicas, que en economía denominamos marginalistas o utilitaristas, en la legislación criminal.

Tradicionalmente la doctrina penalista justifica las penas, agrupándose en dos grandes escuelas: la retributiva y la rehabilitadora. Las doctrinas liberales del S XIX atribuyeron a las penas funciones retributivas. En la segunda mitad del siglo XX, con el advenimiento del Welfarismo, se justificaron por su función rehabilitadora. Nuestra constitución se decanta claramente por esa segunda escuela, cuando en su artículo 25.2 establece que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos».

Para las teorías retributivas, la pena es una reacción cuya finalidad es el castigo por el hecho cometido. Tiene un intenso fundamento Kantiano: la pena es una institución que no es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, y por ello no es éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Sólo es admisible entonces basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad. Pese a su apariencia vengativa frente a las doctrinas rehabilitadoras, aparentemente más ‘buenistas’, a la teoría retributiva ha de reconocérsele un valor esencial: su carácter retributivo exige absoluta proporcionalidad entre el delito cometido y la pena impuesta. Una pena que rebase la medida de lo injusto y de la culpabilidad, es decir, una pena desproporcionada, contraria al principio de última intervención del derecho penal.

Opuesto frontalmente a la visión Kantiana se erigió Feuerbach: Para éste la pena cumple una función de prevención general, actuando sobre la colectividad y no sobre el delincuente. La prevención general se dirige anónimamente a la totalidad de los individuos integrantes del cuerpo social, y se orienta al futuro, a la evitación de la comisión de delitos. La pena sirve así como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Y de esta visión nace la nueva defensa social preconizada por Roxin, para la cual, el delincuente no debe ser sometido a la justicia penal con un fin de expiación, venganza o retribución; sino que la pena debe estar orientada al tratamiento del delincuente, con la concreta finalidad de devolver al autor del delito a una vida social libre y consciente.

Pero tanto una como otra escuela descansan en la proporcionalidad la acción y la reacción, o entre el desvalor de la acción y la pena.

Pero ha surgido un nuevo paradigma: el muro de Berlín cayó en 1991. El bloque soviético se desintegró y con él, la amenaza del telón de acero, que promovió en el bando contrario el estado del bienestar, el progreso y la creación de las clases medias acomodadas como reacción al edén socialista. Ese mundo welfarista terminó con la globalización y la crisis de 2008. Y en el derecho penal nació una tercera vía neoliberal: la pena se atribuye de acuerdo con un esquema de coste-beneficio y se desvincula de la proporcionalidad con la ofensa. A eso es a lo que se refiere la Comisión Europea con legislar contra el blanqueo de acuerdo con análisis de coste beneficio: el derecho penal ha de ser útil a la sociedad en términos economicistas y esa utilidad significa que a) las penas han de ser económicas para el sistema, consumir los mínimos recursos; b) las penas han de ser disuasorias; c) ya no precisan ser reeducadoras ni proporcionales a la ofensa, pues estás características se predican en relación al delincuente, cuando lo que se requiere es que resulten prospectivas frente al colectivo social y favorezcan el control neoliberal del crimen.

Esta lógica neoliberal ya fue denunciada por Jaques Deleuze y, sobre todo, por Michel Foucault en “Vigilar y Castigar” y ha devenido en un expansionismo carcelario que no se compadece con los índices decrecientes de delincuencia, particularmente en España.

La siguiente tabla recoge la evolución de la población carcelaria en España en los últimos años:

* Solo Inglaterra y Gales. Los datos no incluyen Escocia ni Irlanda del Norte.

Todos los países incrementan su población carcelaria. Pero la que mayor incremento experimenta es la población carcelaria española, que pasa de 26.905 reclusos en 1987 a 66.770 reclusos en 2013. Según el INE la población española aumento en un 21%. Si deflactamos el crecimiento demográfico –que se produjo vía inmigración, tendremos una población comparable en 2013 en unidades de 1987 de 52.748 reclusos. Es decir, un asombroso incremento deflactado del 196% de la población reclusa.

La serie temporal completa correspondiente a España entre 2001 y 2013 es esta:

Se comprueba una ligera disminución de la población reclusa a partir de 2009. Esta disminución no debe atribuirse a una relajación del sistema punitivo, sino, más bien, a la progresiva aplicación de medidas de prevención de la peligrosidad como la libertad vigilada como medida de seguridad no privativa de libertad, introducida por la reforma de la LO 5/2010

Ahora desarrollemos un nuevo concepto: la tasa de población reclusa. La población reclusa absoluta ha de ponerse en unidades equivalentes, en función de la población total: no puede hacerse abstracción de que España tiene cuatro veces la población de Portugal cuando comparamos sus 14.324 reclusos con los 66.770 que tiene España.

La siguiente tabla muestra la tasa de población reclusa de algunos países europeos en 2013:

Los Estados Unidos de América tienen una población reclusa de casi 700 presos por 100.000 habitantes. Pero ellos son harina de otro costal: es lo que tiene andar a tiros por el Far West y el Gran Cañón del Colorado. Pero en Europa, donde compartimos una cultura, sociología e historia común, destacan España y el Reino Unido con la tasa de población reclusa más alta por 100.000 habitantes: 147.

Y ahora introduzcamos otro input más: el índice de criminalidad. España es el tercer país mas seguro de la UE según la publicidad del Ministerio del Interior: solo por detrás de Portugal y Grecia. En un reciente twitt del Ministro Zoido se daban estos datos:

España es el tercer país de la UE-15 con el índice de criminalidad más bajo» destaca la imagen del listado, en el que comprobamos que en nuestro país se cometen 44,3 infracciones penales por cada 1.000 habitantes frente a las 61,3 de media de la Unión Europea y las 147,9 que acumula Suecia, que encabeza esta lista de 14 países.

A Suecia le siguen Bélgica (96,8), Dinamarca (79), Finlandia (78,8), Alemania (73,3), Luxemburgo (71,7), Países Bajos (68,1), Austria (65,2), Reino Unido (64,6), Francia (54,7) e Italia (47,5).

Los últimos puestos de la lista por su menor índice de criminalidad corresponden por tanto a España (44,3), Portugal (38,2) y Grecia (17,5).

Fijémonos ahora en esta serie temporal. Desde enero a diciembre de 2016 se registraron en España un total de 2.011.586 infracciones penales, lo que constituye un 1,2% menos con respecto al mismo período de 2015. El total de las infracciones penales registradas conduce a que la tasa de criminalidad resultante se encuentre en 43,2 delitos por cada 1.000 habitantes.

Bien, pues si la tasa media de criminalidad en Europa es de 61,3 infracciones penales por cada 1.000 habitantes, y la tasa española es la tercera más baja de la Unión con 43,2 delitos por cada 1.000 habitantes, habrá que encontrar una explicación del porqué la tasa de población reclusa en España es la más alta de Europa, igualada con la del Reino Unido, pero cuya tasa de delincuencia sobrepasa a la española en casi 20 puntos.

Formulemos en términos matemáticos la función de población reclusa.

Población reclusa=ƒ(α.S + β.T + γ.P), donde alfa, beta y gamma, son coeficientes ponderadores, S es la eficiencia de las fuerzas de seguridad del Estado en la represión del delito; T es la amplitud de los tipos penales, y P es la duración de las penas privativas de libertad impuestas. Suponiendo que S, la eficiencia de la policía, sea relativamente semejante en todas las policías europeas, resulta patente que el tercer país con menor índice de criminalidad de Europa sólo puede alcanzar la máxima tasa de población reclusa, si el número de conductas penadas, y las penas impuestas son mucho mayores que en los restantes países de la UE.

Pues bien, eso solo se explica por el progresivo endurecimiento de las penas privativas de libertad desde la reforma del Código Penal de 1995, o lo que es lo mismo, la asombrosa vis expansiva del derecho penal español.

Ahora si se explica por qué dos titiriteros con un espectáculo de guiñol (de pésimo gusto) para niños, acaban con auto de prisión provisional preventiva incomunicada y sin fianza.

O por qué le cayó un año de cárcel a Cassandra Vera ¡en la Audiencia Nacional, ni más ni menos! por hacer chistes sobre el asesinato de Carrero Blanco en Twitter.

O por qué hay varios miles de trolls procesados por delitos de odio cometidos en Internet, cuando debieran estar procesados por un delito de injurias, previa necesaria querella interpuesta por el ofendido.

A todo esto ha conducido una reforma de nuestro sistema penal que persigue resultados en términos de coste-beneficio rompiendo la proporcionalidad entre la ofensa y su castigo. Por no mencionar el bis in ídem que supone en primer lugar la aplicación de una pena de prisión y, sucesivamente, cumplida aquella, una medida de seguridad, por un mismo y único hecho delictivo.

No me dirán que este no es el contexto ideológico e intelectual donde nuestra cámara legislativa determina que gastarse en juergas la cuota tributaria defraudada, constituye un nuevo delito autónomo, más gravoso que el anterior, y penado por una legislación inventada por los americanos con el objeto de perseguir el blanqueo y la financiación del terrorismo.

No me dirán que no estamos inmersos en una involución que puede dar al traste con el proceso judicial, una institución con más de cuatro mil años de gestación y que puede rematar en un mundo distópico parecido al Gran Hermano de 1984 de George Orwell o al mundo de Minority Report de Steven Spielberg.

Si me lo permiten, volveré sobre todo ello, sobre el proceso judicial, como garante de la verdad jurídica y de todo un modelo de convivencia que se asienta sobre la autonomía privada, las libertades subjetivas y el principio de mínima intervención del derecho penal.

Artículo también publicado en taxlandia